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==지난주 예배시간에 있었던 일==
목사님 :(전도의 필요성을 강조하시며)"늪에 빠져 허우적 거리는 이를 구하기 위해 자기 옆에 있는 새끼줄만 던져주면 살 수 있는데 그걸 던져주지 않고 지켜만 보는 것은 살인방조죄에 해당하게 됩니다."
약 2초가 지나자 머릿속에서 화학반응이 부글거리기 시작.
이준희 : I. 논점의 소재
설문의 사실관계가 분명하지 않으나 늪에 빠진이를 갑이라 하고 지켜본 이를 을이라 하면 갑의 사망에 대해 을이 구조활동을 하지 않은것에 대해 부작위에 의한 살인죄(형법 제250조, 제18조) 또는 유기치사죄(형법 제271조)의 죄책을 지는지가 문제되는 바,
(1) 부진정부작위범의 성부와 관련하여, 을이 갑을 구조할 보증인적지위에 있는지, 그리고 을의 부작위가 행위정형의 동가치성이 인정되어 살인죄의 구성요건인 작위행위와 같게 평가할 수 있는지가 문제되고
(2) 유기치사죄의 성부와 관련하여, 을이 갑을 보호할 법률상 또는 계약상 의무있는자에 해당하는지, 만일 해당한다면 을의 부작위를 유기행위로 평가할 수 있는지 문제되는바 이에대하여 검토해 보고자 한다.
II. 부작위에 의한 살인죄의 성부
1. 문제의 제기
을의 구조활동에 대한 부작위에 의해 갑이 사망한 것과 관련하여 을의 부작위행위에 대하여, (1)을의 보증인적 지위가 인정될수 있는지, (2)을의 행위가 행위정형의 동가치성이 인정되는 행위인지 문제되는 바 검토하고자 한다.
2. 을의 보증인적 지위 인정여부
(1) 보증인지위의 의의
부진정부작위범에 있어서 부작위가 작위와 같이 평가될 수 있기 위하여 부작위범이 결과의 발생을 방지해야 할 의무가 있어야 하는 바 이러한 의무를 발생시키는 지위를 말한다.
(2)보증인지위의 발생근거
1) 견해의 대립
a. 형식설 : 보증인지위 및 작위의무를 그 실질적 내용보다 형식적 발생근거를 중심으로 법령, 계약, 선행행위 및 조리 등의 형식에 따라 확정하려는 견해이다.
b. 실질설 : 보증인지위 및 작위의무의 내용을 법익보호라는 실질적 기준에 따라 법익보호를 위한 보호의무와 안전의무로 구별하는 견해이다.
c. 절충설 : 형식설과 실질설이 상호보완관계에 있다고 보아 양설을 결합하여 보증인지위를 인정해야한다고 보는 견해이다.
2) 판례
조카를 미끄러지기 쉬운 제방으로 유인한뒤 걷게하여 저수지에 빠뜨려 익사시킨 사건에서 판례는 피해자의 숙부로서 나이어린 피해자를 익사의 위험에서 보호하고 물에 빠진 경우 구호할 법적인작위의무가 있다고 보아 보증인지위를 인정하여 부작위에 의한 살인죄의 성립을 긍정한 바 있다.
3) 검토
형식설에 의할경우 보증인지위의 범위가 지나치게 좁아질 우려가 있고, 반대로 실질설에 의할 경우 범위가 지나치게 확되될 우려가 있으므로 절충설에 의하여 보증인지위의 내용과 한계를 정하는 것이 타당하다.
(3) 사례의 경우
사실관계가 분명하지 않으므로 구체적으로 나누어 검토하면, 1)갑과 을간에 민법상의 친족관계가 성립하는 경우 을에게는 민법 제974조에 의한 친족간의 부양의무에 기한 작위의무가 존재하여 보증인지위가 인정되고, 2)계약 또는 선행행위에 의해 작위의무가 인정되는 경우, 3)자연적 결합관계등에 의해 보호의무 또는 선행행위등으로 인해 안전의무가 발생한 경우에 각각 보증인지위가 인정된다 할 것이다.
3. 행위정형의 동가치성 인정여부
(1) 행위정형의 동가치성의 의의
작위범의 구성요건은 순수한 결과발생만으로 구성요건이 충족되는 순수한 결과야기적 결과범과 일정한 행위태양에 의해서만 구성요건이 충족되는 행태의존적 결과범으로 나눌 수 있는 바, 부진정부작위범에 있어서의 행위정형의 동가치성이란 전자에 있어서는 결과발생의 동가치성을, 후자에 있어서는 행위태양의 동가치성'을 말한다.
(2) 사례의 경우
사안의 구성요건인 살인죄는 순수한 결과범이다. 따라서 갑의 사망이라는 결과가 발생한 이상 행위정형의 동가치성은 따로 문제될 것이 없다.
4. 작위에 의한 살인죄의 성립여부
(1) 학설
설문에 명시되어 있지 않으나 만일 을이 갑을 살해하기 위하여 늪에 빠지도록 유인한뒤 실제로 갑이 물에 빠져 사망의 결과가 발생한 경우라면, 사망이라는 결과발생의 개연성이 매우 높은 상황의 조성은 구성요건적 정형성을 구비하지 못한 경우라 할지라도 유인행위 자체가 살인죄의 실행행위로 평가되어 작위에 의한 살인죄의 성립을 인정하는 견해가 있다.
(2) 검토 및 사례의 경우
그러나 구성요건적 정형성을 구비하지 못한 행위를 곧바로 살인죄의 실행행위로 파악하는 것은 무리라고 봄이 타당하므로 이에 의한 살인죄는 성립한다고 볼 수 없다.
5. 소결
갑을 구조해야할 보증인지위가 을에게 인정되는 구체적인 경우에 을은 부작위에 의한 살인죄(형법 제250조, 제18조)의 죄책을 질 것이나, 보증인지위가 인정되지 않는 경우에는 갑의 사망이라는 결과발생에 대해 을은 형사책임을 지지 아니한다.
III. 유기치사죄의 성부
1. 문제의 소재
을의 부작위로 인해 갑이 사망한 것과 관련하여 을에게 유기치사죄의 죄책을 물을 수 있는지와 관련하여 (1)을이 유기죄의 주체가 될 수 있는지 문제되고, (2)을에게 중한결과에 대한 과실을 인정하여 결과적 가중범의 죄책을 인정할 수 있을지 문제된다.
2. 을의 유기죄의 주체 인정여부
(1)유기죄의 의의 및 유기죄의 주체
유기죄는 노유, 질병 기타 사정으로 인하여 부조를 요하는 자를 법률상 또는 계약상 의무있는 자가 유기하는 것을 말한다(법 제271조). 유기죄의 주체는 법률상 계약상 의무있는자를 말하나, 설문과 같이 부진정부작위범의 보증인지위에 대한 관계에서 유기죄의 주체에 대하여 견해가 대립한다.
(2)학설
1)제1설 : 유기죄는 부작위에 의해서도 범할 수 있는 바 이 경우는 법률상 계약상 보호의무외에 부진정부작위범의 작위의무 발생근거인 선행행위, 조리 등에 의해서도 보호의무가 발생한다는 견해이다.
2)제2설 : 입법자가 유기죄의 보호의무의 근거를 법률상 계약상의 의무로 제한한 취지에 따라 부진정부작위범의 경우에도 보호의무의 발생근거는 확장하지 않는 것이 타당하다고 보는 견해이다.
(3)판례
술을 마신 뒤 함께 동행하다 다리밑에 쓰러진 이를 두고 혼자 귀가한 경우 남겨진 자의 사망에 대하여 유기치사죄의 죄책을 부정한 바 있다.
(4) 검토
형법 각칙에 특별규정이 존재할 경우 총칙규정에 우선한다는 점을 고려할 때 제2설의 태도가 타당하다.
(5)사례의 경우
법령 또는 계약에 의한 보호의무있는자인 경우에만 을은 유기죄의 주체가 된다고 봄이 타당하며, 이때의 법률에는 공법과 사법을 불문하고, 계약의 경우 명시적이든 묵시적이든 불문한다.
3. 을의 과실 인정여부
(1) 문제의 소재
을에게 유기치사죄라는 결과적가중범의 죄책을 인정하기 위해서는 중한결과인 사망에 대한 고의가 없고 과실만 인정되어야 하는 바, 이것은 미필적 고의와 인식있는 과실간의 구별문제이다.
(2) 학설
1)개연성설 : 행위자가 결과발생의 고도의 가능성, 즉 개연성을 인식한 경우에는 미필적 고의를 인정하나 단순히 가능성만을 인식한 경우에는 인식있는 과실로 보는 견해이다.
2)가능성설 : 고의의 지적요소에 중점을 두어 행위자가 결과발생의 구체적 가능성을 인식하였을 때 미필적 고의를 인정하는 견해이다.
3)용인설 : 의사설에 기초하여 결과발생의 가능성을 인식하고 이를 용인한 경우는 미필적 고의이나, 가능성을 인식하였으나 용인하지 않은 경우는 인식있는 과실로 보자는 견해이다.
4)감수설 : 결과발생을 소극적으로 인용하지 않고 적극적으로 감수한 경우 고의를 인정하는 견해이다.
(3)판례
미필적 고의가 있었다고 하기 위하여는 결과발생에 대한 인식이 있음은 물론 나아가 이러한 결과발생을 용인하는 내심의 의사가 있음을 요한다라고 하여 용인설의 입장을 취하는 것이 대부분이나, 최근 가능성설 쪽으로 가는듯한 변화도 있다.
(4)검토
가능성설의 경우 인식있는 과실이 사실상 부인되는 결과를 가져오고, 개연성설은 개연성과 가능성의 구별이 현실적으로 곤란한점, 용인설은 고의의 성립범위를 지나치게 축소시키는 문제점이 있어 인식설과 의사설의 절충설적 입장에 있는 감수설이 타당하다.
(5) 사례의 경우
사안의 경우 을은 자신이 새끼줄을 던져주기만 하면 갑이 살 수 있다는 것을 알면서도 구조행위에 나아가지 않았는 바, 이는 결과발생에 대한 적극적 감수가 있다고 판단되는 바, 감수설에 의할 경우 살인죄의 미필적 고의가 인정된다고 봄이 타당하다.
4. 소결
을이 갑에 대하여 법률상 계약상의 보호의무가 인정되는 경우 유기죄의 주체성을 인정할 수 있을 것이나, 갑의 사망에 대하여 감수설에 의할 경우 을에게 고의가 인정되어 결국에는 유기치사죄의 성부가 아닌 살인죄의 성부가 문제될 것이다.
IV. 사안의 해결
(1) 갑을 구조해야 할 법령, 계약, 선행행위 또는 조리에 의한 작위의무가 인정되거나, 보호의무 내지 안전의무가 발생한 경우 을에게는 보증인지위가 인정되어 갑의 사망에 대하여 부작위에 의한 살인죄(형법 제250조, 제18조)의 죄책을 진다.
(2) 유기죄의 주체와 관련하여 부진정부작위범의 보증인지위를 인정하는 데 있어 범위에 대한 견해가 대립하나, 각칙상의 규정의 입법취지를 고려할 때 법률 또는 계약에 의한 보호의무가 인정되는 경우에만 을의 유기죄 주체성을 인정함이 타당하나, 이때 을에게는 감수설에 의할 경우 갑의 사망에 대한 고의가 인정되어 결국 유기치사죄는 성립하지 않고 살인죄의 성부만이 문제된다고 봄이 타당하다.
끄적이기 시작한 글이 끝날무렵 주보는 알아볼 수 없을 정도로 새카매져 있었고 더불어 예배도... 아~메~엔
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